A partir de 1º/05/2023, a Medida Provisória nº 1.159, publicada no dia 13 de janeiro de 2023, prevê a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS quando da tomada de crédito, para empresas que apurem tais contribuições pela sistemática da não-cumulatividade, conforme nosso informativo anterior (clique aqui para acessá-lo).
Referida MP ainda deve ser aprovada pelos parlamentares para manter seus efeitos e, caso assim seja, os contribuintes terão um aumento de carga tributária, pois ao reduzir o montante de créditos de PIS/COFINS nas entradas, pagarão valores maiores.
De todo modo, a alteração promovida é passível de questionamento, isto porque, a própria legislação do PIS e da COFINS (artigo 3º, parágrafo 1º, inciso I das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03) prevê que a base de cálculo para apuração dos créditos corresponde ao valor do item, ou seja, o seu valor total, sem qualquer exclusão:
Art. 3º – Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
(…) § 1º – Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor:
I – dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês;
Dessa forma, sendo tributada pelo ICMS a operação de entrada do bem, não poderia ser segregado tal imposto incidente na aquisição, já que se trata de parcela integrante do valor do bem adquirido.
Além disso, por previsão constitucional, o ICMS integra a sua própria base de cálculo, de modo que o valor do imposto integra o custo de aquisição e, consequentemente, o preço do bem/item, sendo obrigatória a sua inclusão no cálculo do crédito de PIS e COFINS.
A própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional se manifestou nesse sentido, em recentes oportunidades, o que demonstra a incoerência da medida.
Diante desse cenário, há espaço para discussão judicial com o objetivo de assegurar a inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins.
Nosso escritório tem acompanhado as alterações e implementações e estamos à disposição para auxiliá-los a respeito.
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